同时亦须看到,程序权利在实现定纷止争、提升法治效率、树立法治权威方面亦有其独立的价值。
遗憾的是,职业相当性说没能充分阐释这一区分的理由。对网络中立帮助行为可罚性的经济分析 在业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为这一分类体系中,网络中立帮助行为显然属于业务性的中立帮助行为。
针对上述批评意见,德国学者罗克辛对确定故意说进行了修正。另一方面导致这两类网络犯罪往往会呈现出一种行为人与网络服务商类似共同犯罪的外观。在这种背景下,对网络犯罪进行刑罚威慑,在很大程度上依靠对网络中立帮助行为施加刑事处罚。但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的明知他人利用信息网络实施犯罪作出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。总之,刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响很大,而刑法处罚日常性的中立帮助行为对帮助者的负面影响较小。
反之,如果法定刑很轻,那么帮助者的预期成本就会小于其预期收益,从而无法阻止其实施帮助行为。随着理论研究的不断深入,信赖原则被推广至过失犯的其他领域,成为排除行为不法的一个重要事由。其实,即便案件的事实很清楚,也总是有一些为当事人维护权益的空间,只要这种空间存在,律师就有发挥作用的余地,这本身也是律师应当做的工作。
在甲骨文和金文中,讼都有两个口字,表示双方进行辩诉其实,即便案件的事实很清楚,也总是有一些为当事人维护权益的空间,只要这种空间存在,律师就有发挥作用的余地,这本身也是律师应当做的工作。我们经常在电视上看到西方国家的法庭辩论,许多律师把一些毫无道理的案子拿来无理搅三分,一些律师精通诡辩术,口若悬河,慷慨激昂,虽无道义可言,但最后居然能被法官支持。在法庭上,律师在辩论时不能以打赢官司为唯一目的。
鲁弗斯·乔特在哈佛法学院演讲时指出:为国家服务,使律师职业不再仅仅是为了面包、名誉和地位,而是具有了为共和奉献的崇高职责。从该字的字义来看,其是指在法律的公正中辩诉。
此事在古罗马一直被传为佳话。总之,通过发挥律师的作用,有利于防止激化社会矛盾,从而维护社会稳定。铁肩担道义,还要求律师应该积极参与公益活动,提供法律援助,帮助当事人答疑解惑、服判息诉,在必要时也应当参与多元化纠纷解决机制,以各种形式化解社会矛盾,这也是律师应当承担的社会责任。铁肩担道义,意味着律师不能完全受经济利益驱动,而应当以守护法治为职责。
而律师是法律工作者,是法律共同体的一员。法庭为律师的辩论提供了重要的平台,同时也为律师维护法治提供的广阔空间。今天,我们律师决不能与讼棍为伍,律师职业的出现是法治文明发展到一定阶段的产物,其本身也是现代法治的重要组成部分。而今天我们的律师是一个神圣、光彩的职业,其不仅仅是为了谋生而从事这份职业,更重要的是要维护当事人的合法权益、维护社会的公平正义,律师职业是法治建设的重要推动力量。
甚至不少朝代如果讼师恶意挑起诉讼,一经查实,就要严惩。例如,一方构成违约,这个事实是毫无争议的,但究竟应当支付违约金还是赔偿损失,违约金能否调整,违约金与损害赔偿能否并用等,这些都是律师可以发挥作用的空间。
据说,西塞罗雄辩的口才在古罗马无人可及,因而,请西塞罗出庭辩论的人在其门前常常排起长队。有一次,西塞罗受聘于一个刑事犯罪中的被告,为其做辩护人,在他正准备出庭辩论时,发现被告因穷困潦倒无法支付律师费,西塞罗一气之下又转而接受原告的委托,并在法庭上为原告赢得了官司。
与不断变化的社会生活相比,法律本身的确具有一定的滞后性,有些法律规则确实因社会生活的变化而存在漏洞,需要司法填补,律师发现并提出后,对法官裁判有一定的帮助,对于法律的完善也有重要的意义。所以,律师的辩论越尊重事实和法律,越能够为法官公正裁判发挥作用,这就是律师应当担当的道义。在甲骨文和金文中,讼都有两个口字,表示双方进行辩诉。其实,最早精通诡辩术的律师是古罗马著名的法学家西塞罗。所以古代讼师大多给人一种阴暗、丑恶、贪婪的印象,常常被贬称为讼棍。在辩论过程中,不应该把钻法律空子与无理搅三分等同起来,而应当客观看待这一现象。
可以说,没有律师,就没有现代诉讼制度,就没有正当的程序,也就没有现代法治。正是从这一意义上说,律师也应当有维护法治、维护司法公正的价值观念。
律师应当是维护正义的力量,律师存在的价值就是捍卫正义。律师不同于古代的讼师 经常有人在私下把律师称为讼师,我认为这个说法并不妥当。
但是,律师辩论不能颠倒是非、黑白不分,明明是一方违约,非要咬定是对方违约,明明是一方打人,非要说是对方先动手,无理搅乱事实,不当影响法官裁判。法谚有云:律师多的地方最安全。
铁肩担道义,意味着律师要始终以事实为根据,以法律为准绳。律师并非完全是自由职业,其虽然需要从诉讼代理中获得一定的经济回报,但律师的定位首先应当是法律工作者,是法律职业共同体中的一员。这就是说,律师也应铁肩担道义。虽然律师和讼师都要代理当事人打官司,但二者区别很大:讼师以替人打官司、写诉状为职业,打官司是其养家糊口的一份营生。
这也表明,司法公正的实现在很大程度上也需要充分发挥律师的作用。这并不是说律师在接受委托时只接有道理的案子,没有道理的不接。
同时,如果律师的辩论都尊重事实和法律,这本身就是在传播正义和法治的理念。铁肩担道义,意味着律师在法庭上要真正守护司法正义。
选自《法为民而治》 进入 王利明 的专栏 进入专题: 律师 。律师应该帮助法官查明事实真相,正确适用法律,使每一个案件体现法律和司法的公平正义,这是律师职业道德的基本要求。
诚然,律师需要搜寻对自己当事人有利的证据并呈送法庭,在法庭上也要唇枪舌剑,义正词严,为维护当事人的权益而竭力辩护,所以律师也需要精通辩术、善于辩论。所以,辩护应以守护正义为目的。不再是机敏的工巧、细致灵活的科学,不再是狡猾的逻辑、堂皇的雄辩和野心勃勃的学识,不再是审批紫袍、待价而沽的诡辩家,而是拥有了几乎是政府部门的尊严,成为维护国家繁荣、稳定、长治久安的工具。具体而言,依法维护当事人的合法权益,这就是维护法治、守护法治所应为的道义。
金文中的公字旁表示正义,言字旁表示公正诉辩。其实,从我国古代的法制文化来看,诉讼本身也包含了从辩论中实现正义的内涵。
公正的程序具有平等参与和理性对话的价值,可以为人们提供讨论、辩论、充分说理和沟通的基础和平台,这有利于人们充分表达自己的观点和诉求,理性地讨论,避免偏见和无知。作为实现程序正义和实体正义的重要力量,律师担负着和其他法律人一样的共同使命。
当然,这并不是说不必重视律师辩论的技巧。尤其是从法律适用层面来看,即便认定事实是清晰的,但是在责任承担方面,法律有时也规定了一定的幅度,或者适用法律本身还存在一定的争议,这就给律师辩论提供了极大的空间。